La CEDH et les limites de la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client

I. LA PROCÉDURE EN FRANCE

• La procédure judiciaire contre M. P.

À la suite du décès de plusieurs personnes de la maladie de Creuzfeld-Jacob, une information judiciaire contre X est ouverte en décembre 2000, pour homicide involontaire, atteinte involontaire à l’intégrité physique et mise en danger d’autrui. Les investigations conduisent à soupçonner la société fournisseur d’une chaîne de restaurants de ne pas avoir respecté l’embargo sur l’importation de viande bovine en provenance du Royaume-Uni. Le 2 décembre 2002, le procureur de la République de Paris élargit la saisine du juge d’instruction. M. P., PDG de la société fournisseur et président du conseil de surveillance de la chaîne de restaurants, est placé en garde à vue le 17 décembre 2002 et mis en examen le 18 décembre suivant. Il est placé sur écoutes, en exécution d'une commission rogatoire du 2 décembre 2002, pour une période allant du 16 décembre 2002 au 28 janvier 2003. Des conversations téléphoniques entre lui et ses avocats sont interceptées et transcrites sur procès-verbal, notamment les 17 décembre 2002 et 14 janvier 2003. Ces écoutes révèlent que ces derniers ont informé leur client de l’état du dossier et de propos tenus par d’autres personnes gardées-à-vue ; des propos « gravement injurieux » ont également été tenus par l’un des avocats à l’encontre de la juge d’instruction saisie.

Saisie par M. P. et par le magistrat instructeur lui-même, la Chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris annule le procès-verbal de transcription de la conversation entre M. P. et l’un de ses avocats, survenue le 24 janvier 2003, en raison de la violation des droits de la défense qu’elle impliquait et parce qu’elle n’était pas de nature à faire présumer la participation de l’avocat à la commission d’une infraction. En revanche, les autres transcriptions sont validées, les propos tenus par les avocats étant de nature à permettre de leur imputer une violation du secret professionnel et un outrage à magistrat.

M. P. forme un pourvoi en cassation, que, sans véritable surprise, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rejette : elle considère que « le juge d'instruction tient des articles 81 et 100 du Code de procédure pénale, le pouvoir de prescrire, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, l'interception, l'enregistrement et la transcription des correspondances émises par la voie des télécommunications par une personne mise en examen, dès lors que n'est pas en cause l'exercice des droits de la défense » et que « le principe de la confidentialité des conversations échangées entre une personne mise en examen et son avocat, ne saurait s'opposer à la transcription de certaines d'entre elles, dès lors qu'il est établi, comme en l'espèce, que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction » (Cass. crim., 1^er oct. 2003, n° 03-82.909, Bull. crim., n° 177).
M. P. saisit la Cour européenne le 31 mars 2004, d’une requête dans laquelle il dénonce une violation des articles 6 § 1 , 6 § 3 c) et 8 de la Convention. Cette requête est déclarée irrecevable (CEDH, 18 mars 2008, aff. 12372/04, Picart c/ France).

• La procédure disciplinaire contre les avocats de M. P.

Parallèlement, le 27 février 2003, le procureur général de Paris a invité le bâtonnier à engager une procédure disciplinaire en raison des manquements déontologiques constatés par le biais de l’interception des correspondances de M. P. Les faits relatifs aux injures sont classé sans suite par le bâtonnier, qui ouvre néanmoins une procédure disciplinaire pour violation du secret professionnel. Afin que les procès-verbaux de transcriptions soient écartés des débats, les avocats invoquent la déloyauté de la preuve obtenue. Le moyen est écarté par le conseil de l’Ordre et des peines d’interdiction d’exercice de la profession d’avocat sont prononcées le 16 décembre 2003.

Le 12 mai 2004, la cour d’appel de Paris rejette le recours exercé, au motif que le moyen relatif au caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire était fondée se heurtait à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la chambre de l’instruction du 12 mai 2003 ayant dit n’y avoir lieu à annulation. Le 10 octobre 2008, la Chambre mixte de la Cour de cassation invalide le raisonnement des juges du fond : la décision du 12 mai 2003 ne pouvait être considérée comme étant revêtue de l’autorité de la chose jugée, puisque les décisions des juridictions d’instruction, qui tranchent un incident de procédure, ne se prononcent pas sur l’action publique (Cass. ch. mixte, 10 oct. 2008, n° 04-16.174, Bull. civ. ch. mixte, n° 2). Sur renvoi, la cour d’appel de Paris valide également les écoutes téléphoniques, le 24 septembre 2009. Cette décision est à nouveau contestée, par le biais d’un pourvoi en cassation devant la première chambre civile, recours qui ne sera pas admis.
Les avocats introduisent une requête devant la Cour européenne le 1er août 2011 et invoquent une violation de l’article 8 de la Convention européenne.

II. LA POSITION DU JUGE EUROPÉEN

Le juge européen souligne tout d’abord que l’interception, l’enregistrement et la transcription de la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 entre M. P. et la requérante constituent bien une ingérence, non seulement dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et de la correspondance du premier, mais aussi dans celui de la seconde et que cette ingérence s’est poursuivie dans le cas de la requérante par l’utilisation de la transcription de cette conversation dans le cadre de la procédure disciplinaire conduite contre elle. Or pareille ingérence enfreint l’article 8 de la Convention, sauf si elle est « prévue par la loi », dirigée vers un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 de cette disposition et est « nécessaire » « dans une société démocratique » pour les atteindre. La Cour examine donc, selon une démarche désormais classique, la réunion de ces trois critères.

• La légalité de la mesure

S’agissant de la légalité de la transcription, la Cour confirme sa jurisprudence antérieure (CEDH, 24 août 1998, Lambert c/ France, Recueil, 1998-V ; CEDH, 29 mars 2005, aff. 57752/00, Matheron c/ France) : la base légale de l’ingérence se trouve dans les articles 100 et suivants du Code de procédure pénale, dès lors que l’interception, l’enregistrement et la transcription de la conversation entre la requérante et M. P. ont été réalisés en exécution d’écoutes téléphoniques décidées par un juge d’instruction sur le fondement de ces dispositions. Le fait que la requérante n’était pas la titulaire de la ligne téléphonique ainsi mise sous écoute est à cet égard indifférent (la Cour de cassation a une conception identique de cette question : Cass. crim., 8 juill. 2015, n° 15-81.731, Bull. crim., n° 174).

S’agissant spécifiquement de propos tenus par l’avocat au titulaire de la ligne mise sous écoute, le juge européen relève l’exception jurisprudentielle prévoyant qu’une conversation entre un avocat et son client surprise à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière peut être transcrite et versée au dossier de la procédure, lorsqu’il apparait que son contenu était de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d’une infraction (Cass. crim., 8 nov. 2000, n° 00‑83.570, Bull. crim., n° 335).
Le juge européen s’attache également à souligner la prévisibilité de la « loi » (au sens européen du terme) : il estime que la requérante, professionnelle du droit, pouvait prévoir que la ligne téléphonique de M. P. était susceptible d’être placée sous écoute sur le fondement de ces articles, que ceux des propos qu’elle lui tiendrait sur cette ligne qui seraient de nature à faire présumer sa participation à une infraction pourraient être enregistrés et transcrits malgré sa qualité d’avocate et qu’elle risquait des poursuites à raison de tels propos, notamment sur le fondement de l’article 226-13 du Code pénal. Au vu de l’article 22 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (L. n° 71-1130, JO 5 janv.) et des articles 160 et 183 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat (D. n° 91-1197, JO 28 nov.), elle pouvait également prévoir qu’un manquement de cette nature l’exposerait à des poursuites disciplinaires devant le conseil de l’ordre des avocats, qui pouvait notamment agir sur demande du procureur général.
La Cour admet en conséquence que l’ingérence litigieuse était « prévue par la loi », au sens de l’article 8 § 2 de la Convention.

• La légitimité du but poursuivi

La Cour européenne rappelle qu’elle a déjà eu l’occasion de préciser qu’ayant eu lieu dans le cadre d’une procédure criminelle, l’interception, l’enregistrement et la transcription des communications téléphoniques de M. P., en exécution de la commission rogatoire du 2 décembre 2002 poursuivaient l’un des buts légitimes énumérés par le second paragraphe de l’article 8 de la Convention, à savoir « la défense de l’ordre ». Elle estime qu’il en va de même de l’utilisation de la transcription de la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 dans le cadre de la procédure disciplinaire conduite contre la requérante pour manquement au secret professionnel.

• La nécessité de la mesure

À cet égard, le juge européen rappelle que la notion de « nécessité » implique l’existence d’un besoin social impérieux et, en particulier, la proportionnalité de l’ingérence au but légitime poursuivi (v. notamment, CEDH, 6 déc. 2012, aff. 12323/11, Michaud c/ France) et que si les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation, celle-ci de pair avec un contrôle européen. Il doit notamment exister des garanties adéquates et suffisantes contre les abus.

La Cour relève, en l’espèce, que l’écoute et la transcription litigieuses ont été ordonnées par un magistrat et réalisées sous son contrôle, qu’un contrôle juridictionnel a eu lieu dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre M. P et que la requérante a obtenu un examen de la légalité de la transcription de cette écoute dans le cadre de la procédure disciplinaire dont elle a été l’objet. Ce faisant, la Cour estime que, même si elle n’a pas eu la possibilité de saisir un juge d’une demande d’annulation de la transcription de la communication téléphonique du 17 décembre 2002, il y a bien eu un contrôle efficace, apte à limiter l’ingérence litigieuse à ce qui était nécessaire dans une société démocratique.

La Cour en déduit que l’ingérence litigieuse n’est pas disproportionnée par rapport au but légitime poursuivi (la défense de l’ordre) et qu’elle peut passer pour nécessaire dans une société démocratique. Partant, elle considère, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention. Cette affaire donne également l’occasion à la Cour de se rappeler sa conception de la protection de la confidentialité des échanges avocat-client.

III. Sur la confidentialité des échanges avocat-client

La requérante invitait également la Cour à juger qu’une ingérence dans une conversation entre un avocat et son client est en toutes circonstances contraire à l’article 8 de la Convention, dès lors que cela porte atteinte au principe de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client et au principe de la protection spécifique du secret professionnel des avocats.

• La protection européenne de la confidentialité

Le juge européen reconnaît qu’il accorde une importance particulière à ces principes et rappelle que, si l’article 8 protège la confidentialité de toute « correspondance » entre individus, il accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients : un avocat ne peut mener à bien sa mission fondamentale de défense des justiciables s’il n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense, que leurs échanges demeureront confidentiels. Outre la protection de cette relation de confiance, en dépend le respect du droit du justiciable à un procès équitable, notamment en ce qu’il comprend le droit de tout accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

La Cour rappelle également (voir arrêt Michaud c/ France, précité) que si le secret professionnel des avocats a une grande importance, tant pour l’avocat et son client, que pour le bon fonctionnement de la justice et s’il s’agit de l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose l’organisation de la justice dans une société démocratique, il n’est pas pour autant intangible.

• La conformité du dispositif normatif français

La Cour européenne observe que le droit français énonce très clairement que le respect des droits de la défense commande la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et son client et fait, en conséquence, obstacle à la transcription de telles conversations, même lorsqu’elles ont été surprises à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière. Une seule exception est admise, lorsqu’il est établi que le contenu d’une conversation surprise est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à des faits constitutifs d’une infraction (v. notamment, Cass. crim, 15 janv. 1997, n° 96-83.753, Bull. crim., n° 14). Par ailleurs, l’article 100-5 du Code de procédure pénale prévoit désormais expressément qu’à peine de nullité, les correspondances avec un avocat « relevant de l’exercice des droits de la défense » ne peuvent être transcrites. Il est à noter que la Chambre criminelle vient tout juste de confirmer cette règle dérogatoire (Cass. crim., 15 juin 2016, n° 15-86.043, à paraître au Bulletin), après avoir rejeter une question prioritaire de constitutionnalité sur ce même sujet (Cass. crim., 6 avr. 2016, n° 15-86.043, à paraître au Bulletin).

Le juge européen considère que cette approche française est compatible avec sa propre jurisprudence, en ce qu’elle revient à retenir que, par exception, le secret professionnel des avocats, qui trouve son fondement dans le respect des droits de la défense du client, ne fait pas obstacle à la transcription d’un échange entre un avocat et son client dans le cadre de l’interception régulière de la ligne du second lorsque le contenu de cet échange est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à une infraction, et dans la mesure où cette transcription n’affecte pas les droits de la défense du client. Autrement dit, la Cour admet qu’ainsi restrictivement énoncée, cette exception au principe de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client contient une garantie adéquate et suffisante contre les abus.

Or précisément, en l’espèce, la chambre de l’instruction avait annulé certaines transcriptions, au motif que les conversations qu’elles retraçaient concernaient l’exercice des droits de la défense de M. P. et que si elle avait refusé d’annuler l’un des procès-verbaux, c’est parce qu’elle avait jugé que les propos tenus par la requérante étaient de nature à révéler la commission par elle du délit de violation du secret professionnel et non parce qu’ils constituaient un élément à charge pour son client.

La requérante faisait également valoir que la possibilité de poursuites de l’avocat sur le fondement d’une telle transcription pourrait avoir un effet dissuasif sur la liberté des échanges entre l’avocat et son client et donc sur la défense de ce dernier. La Cour considère toutefois que cette thèse n’est pas défendable, dès lors qu’il s’agit de propos tenus par l’avocat lui-même, susceptibles de caractériser un comportement illégal de celui-ci. Elle souligne à cet égard qu’un professionnel du droit, tel qu’un avocat est particulièrement bien armé pour savoir où se trouvent les limites de la légalité et, notamment, pour réaliser que les propos qu’il tient à un client sont de nature à faire présumer qu’il a lui-même commis une infraction. Il en va d’autant plus ainsi, lorsque ce sont ses propos eux-mêmes qui sont susceptibles de constituer une infraction, comme lorsqu’ils tendent à caractériser le délit de violation du secret professionnel prévu par l’article 226-13 du Code pénal.